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法律是什么?--20世纪英美法理学的批判阅读作者:刘星,分类:法律 人气: 装帧:精装 / 32开 / 330页 / 0字 ISBN(10位/13位):7562016739 出版:中国政法大学出版社于1998-05- 1出版 定价:¥16元 标签(Tags):法律 文学其他 收藏人数： |
| 简介: |
| 目录: |
| 目录 总序 初版序言 再版小序 引言 第一章 实际存在的法律命令 一、法律是一种命令 1.命令、义务和制裁 2.历史中的法律 3.法律的连续性 4.对立法者的法律约束法律制裁 5.法律的自愿内容 6.积极义务和消极义务 7.主权者和强暴者 二、区分实然法律和应然法律 8.法律的存在与功过 9.实证观念 10.自然法观念 11.实证法律观念的实践理由 三、作为科学研究对象的法律 12.法律科学 13.经验分析 14.如何确定“法律制度” 15.法律结构、特征和概念的一般分析的实践意义 四、小结 第二章 行动中的法律 一、疑难案件 16.疑难案件的特征及原因 17.疑难案件中的法律推论 18.法院判决的最终性 二、法律与法律的渊源 19.法律适用者的解释即为法律 20.法律的渊源 21.法律适用者解释的效力 22.法律规则和法律的具体判决 三、法律是一种预测 23.“律师”的预测 24.坏人的视角 25.预测的约束作用 26.好人·法官·预测 四、行动中的法律 27.虚构的法律规则 28.作为具体判决的法律 29.行动中的法律及其不确定性 30.疑难案件与法律适用者的复杂推论 31.法律适用者的姿态 32.法律适用者的推论与法律规则 33.具体判决·强制·法律规则 34.法律具体判决的最终性 35.法律的阅读与理解 五、实用主义精神 36.法律与社会的需要 37.实用主义和法律的正当性 六、作为一种没有“规则”内容的社会现象的法律 38.实然与应然·法律社会学 39.内容不确定的法律知识 七、小结 第三章 官员统一实践中的法律 一、规则的“内在方面” 40.习惯行为模式·规则行为模式·被迫行为模式 41.规则的内在方面和规则的存在 42.内在方面·法律权利·积极义务·法律规则 43.对待规则态度的种类 44.内在方面与义务 45.义务与规则 二、次要规则 46.法律规则的种类 47.三种次要授权规则 48.承认规则的作用及其存在方式 49.次要规则的法理学意义 50.承认规则与法律性质（或效力）的来源 51.区别法律制度与其他社会制度的要素 52.法律适用者的实践与承认规则 53.制定法及判例中蕴含的原则、政策及政治道德 准则的形成机制及运用·承认规则 54.法律的存在与官员 三、规则的确定性与模糊性 55.意思中心与开放结构 56.规则的确定性与模糊性 57.“意思中心”·规则的存在法律的客观性 和普遍性 58.“意思中心”与法律适用者的争议 四、法律与道德的分野 59.最低限度内容的自然法 60.广义的法律观念和狭义的法律观念 61.法律与道德在事实上和观念上的联系 62.道德选择的困境与两种法律观念 63.法律理论的研究 五、法学是一种客观的法律知识 64.日常语言的正常用法 65.“出处”、“形式”、“结构”与“目的’ 六、小结 第四章 解释性质的法律 一、“理论争论” 66.法官的不同意见 67.“理论争论” 68.“理论争论”的法理学问题 69.“理论争论”存在的实践前提 70.“理论争论”·识别功能的标准日常语言 的正常用法 71.“隐含法律”的特点及理论渊源 72.“隐含法律”概念的功效 73.隐合法律法律的确定性和可预测性 74.隐含法律法治·正当性 75.隐含法律·法律的矛盾·唯一正确的法律答案 76.隐含法律存在的理论根据 77.隐含法律存在的现实根据 78.“理论争论”表现的是“实然”还是“应然”？ 79.“理论争论”与疑难案件 二、法律的解释性质 80.解释的微观形态——“建构性的解释” 81.解释的宏观形态一一解释的“树形结构” 82.解释的历史形态一一解释的链条 83.法律的解释性质 84.“解释”概念的作用 85.解释·法官的义务·法律性质（或效力）的来源 86.前解释阶段·法律的一般性质和结构 87.解释的确证·恶法 88.解释的概念·法律的概念 89.法律·解释者 三、内在参与者的观点 90.实践中的一般理论和 理论中的一般理论的同一性 91.一般法律概念理论的“描述性”（descriptive） 与规范性（normative） 92.内在参与者的观点 93.内在参与者观点的意义及理由 94.内在参与者的观点·外在观察者的观点 四、唯一正确的法律答案 95.外在观察者与内在参与者眼睛中的“主观性 与客观性” 96.能否获得唯一正确的法律答案 五、小结 第五章 意识形态中的法律 一、法律形式的内在矛盾 97.两种形式的内在矛盾 98.分析法律形式内在矛盾的目的 99.观察法律的姿态 二、法律原则的内在矛盾 100.原则的冲突 101.法律原则的矛盾 法律原则的统一 法律原则的互补 三、法律外在观察者的“解构阅读” 102.法律本文本身无意义 103.外在“解构阅读”的目的·开放结构 104.解构语言学·交流的意义·解释共同体 四、法律内在参与者的“解构阅读” 105.“法理迷津” 106.内在解构阅读 法官的责任姿态 五、法律与意识形态 107.法律政治学 108.意识形态的概念 109.意识形态·法律的多元化 110.意识形态统治者意志 111.意识形态与边缘话语 112.法律的多元化·法治 113.意识形态·法律知识法律理论的视角·法律与政治 六、小结 第六章 作为地方性知识的法律 一、法律实践主体的“消亡” 114.法律实践者所说的“我们” 115.“主体”（如“我”、“我们”）观念的实际构成 116主体“消亡”论的理论来源 117.主体提出的“理论”的实质 118.知识进步·知识异同·主体存在 119.道德判断·主体存在 二、法律知识的“地方性” 120.法律知识的“地方性”（local） 121.后现代社会·权力知识·话语·逻辑中心 的解构 122.法律的地方性·法律的不确定性 123.“地方性”法律知识 法律的权威 自我解构 124.后现代认同·姿态的选择 125.法律政治学统治阶层的“霸权” 三、小结 第七章 需求对话中的法律 一、对话中的法律客观性 126.主体性的信念 127.对话的客观性 128.对话客观性的获得 129.相互对话的法律实践者和 自我确证的法律实践者 130.科学中的标准与政治中的标准 131.对话客观性的可能性 二、效果中的法律 132.普遍原则指导·效果探索尝试 133.法律实践效果的思考·工具主义 134.实际效果·道德是非 三、需求语境中的法律 135.语境中的衡量 136.一般约束的思考和具体需求的语境思考 137.知识的语境与价值的语境 138.需求语境论的实用主义和 基础中心论的实用主义 139.需求语境论和原则统一论 140.需求语境的“理性”·绝对怀疑论 与相对怀疑论，法治 141.需求语境中的法律知识·“邪恶要求”和 “恶法”·法律简明适用过程 四、小结 结语 注释书目 附录 后记 |
| 内容摘要: |
| 从法院判决的最终性可以得出这样一个结论：针对权利义务 的承担者（如前两案中的雇员、设计师、A公司和C公司）而 言，真正具有法律实际意义的不是判决之外的“白纸黑字”规 则，而是法院判决本身。从法官的判决结果上看，认为法官的判 决可能会错误意义不大，因为这样认为没有任何实际的法律效 力。不论判决正确与否，权利义务承担者都要服从其中规定的权 利与义务。 二、法律与法律的渊源 分析法学以为，法院时常是在查明法律和发现法律，“查明” 和“发现”意味着法院判决时常是反映白纸黑字规则的法律解释 和具体法律决定。但是，从前面分析中可以看到，法官似乎并非 像分析法学所设想的那样基本上是在“查明发现法律”。如果法 院时常不是查明发现法律，那么其具有法律效力的人们时常认为 的“法律解释”和“具体判决结果”究竟是什么？ 其实，很早便有学者认为疑难案件、法院的复杂推论方式和 判决的最终性是一种客观存在，只是尚未有人由此引发对白纸黑 字规则的概念的根本性怀疑。然而，这些现象的存在毕竟意味着 法律适用者的作用至关重要，它迫使人们必须注意到在决定法律 的内容时，法律适用者具有相当大的权力。而且，这些现象的存 在迫使人们必须重新思考分析法学所说的白纸黑字法律规则在司 法推理中的性质与作用，重新思考法律适用者的法律解释和具体 判决结果的性质与作用。 19、法律适用者的解释即为法律 美国法学家格雷（JohnChipmanGray）认为，法律适用者 的推论模式是演绎的，是从大前提向案件事实这一小前提推进 的，但是大前提的形成颇为复杂，而且其本身也不是分析法学所 说的白纸黑字的规则。法律适用者在形成大前提时，的确考虑了 主权者制定的或以往法院判例中的白纸黑字规则。然而，形成过 程结合了诸如政策、道德、原则之类的价值考虑和对白纸黑字规 则的具体解释，只是在解释结束时才会出现一个可适用于具体案 件事实的法律规则。这个规则也许会和人们一般理解的白纸黑字 规则具有一致性，也可能与之不一致，但有一点是肯定的：它是 法律适用者解释出来的规则。正是解释出来的规则才是法律适用 者进一步推论的大前提。 格雷的观点是说：法律规则并不是预先存在的，并不是由法 律适用者所发现的，而是由其解释制定的。白纸黑字的规则最终 需要法律适用者的解释，因为，不论是制定法还是判例法，它们 都是制定者的一种表达而已，它们制定出来是为了让法律适用者 解释并让其来决定这种表达的含义。“制定法无法解释自身，其 含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他 含义，制定法才作为法律强加给社会……法官处理制定法的权力 是巨大的”（Gray，1921：7）。 |
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